Justiça de SP isenta provedores de responsabilidade por divulgação de fotos de sexo tiradas em festa de faculdade

“Como observa Marcel Leonardi, ilustrando o inconveniente da adoção da responsabilização objetiva dos provedores por atos de seus usuários, ‘(...) Entre os dois extremos – a responsabilidade objetiva dos provedores de serviços de Internet pelos atos de seus usuários ou de terceiros e a total ausência de responsabilidade – há que se buscar um sistema equilibrado, de forma a atender o interesse dos lesados, possibilitando ampla reparação pelos danos sofridos, sem inviabilizar a atividade econômica dos provedores.’ (Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet, ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2005, p. 76).”

TJ-SP

Proc. 03.154232-8

Vistos.

(omissis) ajuizou a presente ação indenizatória contra TV Globo Ltda. (que incorporou a empresa Globo.com – GLB serviços interativos S.A.) e  Yahoo! Do Brasil Internet Ltda.,  alegando, em síntese, que no dia 07 de setembro de 2002, aos dezessete anos de idade, participou da festa “XV GIOVANA”, realizada pelo Diretório Acadêmico da Fundação Getúlio Vargas. Durante a festa, a autora e seu namorado foram convidados pelos seguranças a entrar num local denominado “cantinho do amor”, pequenos cubículos feitos de tapume, onde poderiam ficar mais à vontade. Havia seguranças que organizavam a fila e que asseguravam aos jovens total privacidade. No interior do “cantinho do amor”, a autora e seu namorado, diante da privacidade, praticaram atos de cunho sexual. Enquanto estavam no quarto, a autora notou que da parte superior do tapume surgiam estranhos flashes, e que viu uma mão segurando uma máquina fotográfica. Assustados, tentaram derrubar a proteção para alcançar a pessoa que os fotografava, mas foram impedidos pelos seguranças da festa. Após a festa, suas fotos íntimas foram divulgadas pela Internet. Foram publicadas matérias sobre o assunto em várias revistas e programas de televisão.

Após intenso trabalho de busca na internet, ajuizou três demandas inibitórias e outras duas cautelares. Uma das ações inibitórias foi proposta contra a Globo.com, onde foi concedida liminar para determinar que suspendesse a exposição de sites que contivessem qualquer divulgação de informações, imagens, charges, chats, blogs ou qualquer outra forma de expressão que ofendesse a autora, com citação em 15 de abril de 2003. Antes, porém, desde 3 e 17 d outubro de 2002, a empresa já tinha conhecimento dos fatos aqui narrados, e ainda assim vem permitindo a exibição de noticias e imagens relacionadas ao evento.

Quanto à empresa Yahoo, co-requerida, a empresa Bytecetera Consultoria em Informática, então titular do domínio yahoogroups.com.br foi incluída no pólo passivo de demanda inibitória em 11/10/2002, tendo a citação sido tentada em 25/10/2002, sem o devido recebimento, sob o argumento de que a Yahoo! Do Brasil não teria vinculo com a Byte Cera, mas no próprio dia 25 de outubro o registro do domínio yahoogroups.com.br passou à Yahoo! do Brasil Ltda. A efetiva ciência, presumida em 25/10/2002, foi confirmada em 05/08/2003, momento em que a co-ré passou a peticionar nos autos da ação inibitória. Não obstante, permanece ativo o site indicado às fls. 09.

Afirma que a conduta das rés constitui devassa em sua vida privada, acarretando danos morais intensos, que pretende ver indenizados. Juntou documentos às fls. 23/1191.

Citadas, as rés apresentaram contestação, separadamente, às fls. 1226/1259 e 1362/1378. A co-ré Yahoo alega, preliminarmente, inépcia da petição inicial e ilegitimidade passiva. No mérito, antes mesmo de regularmente citada para os termos da ação inibitória providenciou a suspensão, 28/07/2003, da hospedagem e tornou inacessíveis todos os grupos de discussão indicados pela autora nos autos, dando integral cumprimento à antecipação de tutela. Não há ação ou omissão que justifique a condenação da autora ao pagamento de qualquer indenização a ré, sendo de rigor a improcedência da ação. Documentos às fls. 1260/1352.

A co-ré TV Globo alega, preliminarmente, ilegitimidade passiva. No mérito, aduz que os provedores de acesso à internet não tem responsabilidade sobre o conteúdo dos sites que hospedam, e que tendo tomado conhecimento dos termos da demanda inibitória providenciou a eliminação dos sites indicados pela autora. Não tem obrigação de filtrar ou censurar previamente o conteúdo dos sites. Não praticou qualquer ato ou fato capaz de acarretar danos à autora, sendo de rigor a improcedência da ação. Documentos às fls. 1379/1389.

Réplica e novos documentos às fls. 1394/1451.

Instadas as partes sobre se pretendiam produzir outras provas, a autora pugnou pela produção de prova oral, pericial e documental, a co-ré Yahoo manifestou-se em sentido negativo, e a co-ré TV Globo pugnou pela produção de prova oral e documental.

Nos termos da decisão de fls. 1485, foi deferida a produção de prova pericial. Quesitos apresentados pelas partes ás fls. 1487/1491, 1495/1500 e 1502/1503.

O feito foi saneado, nos termos da decisão de fls. 1506/1507, em que as preliminares foram afastadas, deferindo-se a produção de prova pericial. Novos quesitos apresentados pela co-ré TV Globo às fls. 1547/1552.

Laudo pericial às fls. 1560/1659. Manifestação da co-ré Yahoo às fls. 1885/1914. Complementação do laudo pericial às fls. 1943/1952. Manifestação do assistente técnico indicado pela co-ré TV Globo às fls. 1964/1984. Manifestação da co-ré Yahoo ás fls. 1994/2007. Manifestação do assistente técnico indicado pela autora às fls. 2009/2030.

Designada audiência de instrução e julgamento, na qual foram ouvidas três testemunhas da autora (depoimento às fls. 2319/2332).

Alegações finais apresentadas pela autora e pela co-ré Yahoo às fls. 2335/2352 e 2375/2398.

É o relatório. Fundamento e Decido:

De início, uma vez mais observo que as preliminares deduzidas foram repelidas na decisão que saneou o feito, nada mais havendo a considerar a propósito.

Incontroverso nos autos que a autora e seu namorado estiveram presentes na “XV Giovanna”, festa à fantasia organizada pelo diretório acadêmico da Fundação Getulio Vargas. Fantasiaram-se ele de “bruxo” ou “mago”, e ela de “diaba”. Como atrativo da festa havia o “Cantinho do Amor” (local estruturado com tapumes e dividido em quatro cabines fechadas por uma cortina, havendo almofadas no interior de cada uma), onde os participantes da festa supostamente gozavam de maior privacidade.

Enquanto ocupavam uma das cabines e trocavam caricias libidinosas, foram fotografados no exato momento em que a autora praticava sexo oral em seu namorado, tendo estas fotos sido divulgadas em inúmeros veículos, entre os quais, a Internet, inclusive em sites e grupos hospedados pelas rés, permitindo a identificação da autora. Quanto a tais fatos, repito, não há controvérsia.

Como bem observado pelo eminente juiz Davi Capelato, nos autos da ação inibitória m. 2002.218756-3, e aqui observo que o conjunto probatório é idêntico nas numerosas ações ajuizadas pela autora (embora seja de se estranhar que testemunhas tenham sido ouvidas em ação inibitória), “ é possível resumir citadas em quatro conclusões certas: a) a autora sofreu forte abalo moral com o fatos (tanto que foi consultar uma psicóloga); b) a autora foi alvo de comentários ofensivos e jocosos na escola onde estudava (Colégio Porto Seguro); c) a autora foi alvo de comentários ofensivos e jocosos fora do meio escolar (como comprovou a testemunha Mauricio); e d ) a autora ainda sofre comentários ofensivos e jocosos no local onde estuda atualmente (Faculdade Mauá).”

Nestes autos, repito, não é diferente o teor da prova coligida, no sentido de que a repercussão dos fatos narrados na inicial foi extremamente danosa à imagem, à moral e à integridade psíquica da autora.

Não obstante, convém desde logo deixar delimitado o objeto da presente, pois o pedido de indenização aqui é formulado contra quem não teve absolutamente nenhuma relação com a organização da festa, com sua realização, com a tirada das fotos ou sua circulação.

Argumenta a autora que “… a veiculação e exposição de fotos intimas da Autora e comentários indevidos sobre sua pessoa em sites de internet por eles albergados e em domínios de sua titularidade em nada correspondem ao livre exercício de manifestação. Trata-se única e exclusivamente de ingerência agressiva, brutal e desonrosa sobre a vida alheia, mediante a divulgação perante milhares de pessoas de imagens obtidas, ilicitamente, retratando ato particular exercício em pretendido segredo” (fls. 16/17).

Eis a causa de pedir.

De rigor a abordagem, pois, de dois aspectos que podem nortear a responsabilização dos provedores de internet: a) a responsabilidade por ato próprio; b) a responsabilidade por atos de terceiros e usuários.

A questão não é pacífica e não há clara regulação no direito pátrio. Em relação à responsabilização por ato próprio, não há maior dificuldade, pois as regras do Código de defesa do Consumidor e do Código Civil bem equacionam a matéria. Em relação à responsabilização por atos dos usuários é que emerge maior dificuldade, havendo quem defenda a responsabilização objetiva, com base na teoria do risco criado, e para isto busca substrato legal no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, e há quem defenda a completa irresponsabilidade, calçado em jurisprudência norte-americana, onde há regulação especifica sobre a matéria.

Como observa Marcel Leonardi (in Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet, ed. Juarez de Oliveira, São Paulo, 2005, p. 72), ilustrando o inconveniente da adoção da responsabilização objetiva dos provedores por atos de seus usuários “… provedores de backbone, de acesso e de correio eletrônico não são, em regra, responsáveis pelo mau uso do serviço por seus usuários, assim como não é responsável uma montadora de automóveis pelas colisões e atropelamentos causados pelos veículos que fabrica. Do mesmo modo, um provedor de hospedagem não exerce controle direto sobre as atividades de seu veiculo, assim como o proprietário de um imóvel não controla diretamente o que faz seu inquilino, ocorrendo a mesma situação com provedores de conteúdo que disponibilizam espaço para divulgação de mensagens sem exercer controle editorial prévio sobre o que é publicado. Em todas estas hipóteses, não existe relação de causalidade entre a conduta dos provedores e o dano experimentado pela vitima”.

E prossegue o preclaro autor:

“Entre os dois extremos – a responsabilidade objetiva dos provedores de serviços de Internet pelos atos de seus usuários ou de terceiros e a total ausência de responsabilidade – há que se buscar um sistema equilibrado, de forma a atender o interesse dos lesados, possibilitando ampla reparação pelos danos sofridos, sem inviabilizar a atividade econômica dos provedores.” (op. cit., p. 76).

Sob esta ótica, que entendo acertada, tenho que a questão pode ser equacionada nos seguintes termos: a) os provedores de backbone, de acesso e de correio eletrônico não responderão por ato ou fato danoso que provenha de terceiros; b) o provedor de hospedagem e o de conteúdo alheio responderão se tomarem conhecimento inequívoco do ato iniludivelmente danoso, e não atuarem para impedir que o dano se perpetue; c0 o provedor de conteúdo próprio, que disponibilize informações própria, responderá pelos eventuais danos decorrentes daquilo que disponibilizar.

Segundo entendo, então, não estavam as rés obrigadas a vasculhar todos os sites, blogs, imagens, charges, chats, eventualmente por elas hospedados ou albergados 1, para detectar e, preventivamente censurar, eventual conteúdo impróprio, mesmo porque dita impropriedade, no mais das vezes, é absolutamente relativa.

A propósito, Antonio Jeová dos Santos (in Dano Moral na Internet, ed. Método, São Paulo, 2001, p. 146), anota que “deixar a critério do provedor determinar exatamente quando existe ilicitude, imoralidade e conteúdo pernicioso da página da web, o deixaria em situação de extrema dificuldade. No contrato feito com o usuário, está o pressuposto de que o serviço consistente no acolhimento da página deve ser efetivado. A retirada dos dados ou bloqueio do acesso pode configurar responsabilidade contratual. O descumprimento ao pacto previamente estabelecido, deixaria o provedor em situação passível de sofrer processo de indenização dos danos e prejuízos que o usuário padeceu em razão de a página não ter funcionado como pretendia.”

Este também o entendimento esposado na sentença proferida nos autos da ação inibitória n. 2002.218756-3 que, após reconhecimento pelo Poder Judiciário sobre a impropriedade da divulgação das noticias e imagens referentes aos fatos narrados na inicial, estabeleceu que caberia à autora notificar as rés para que retirassem os sites especificados do ar, nos seguintes termos:

“… em caso de novos sites envolvendo a autora e a festa da FGV serem veiculadas por usuários da ré, a co-ré TB Globo Ltda., estará obrigada a suspender tais sites no prazo de 48 horas contadas da notificação por parte da autora neste sentido e, em caso e descumprimento, valerá a multa já fixada nestes autos *R$ 10.000,00 por dia de descumprimento)’. (g.n.)

Na mesma trilha seguiu o acordo proposto pelo juízo nos autos da ação inibitória em que também á ré a aqui co-requerida Yahoo! do Brasil Internet Ltda., processo n. 02.195385-6  (3049/02), veja-se:

“a) as rés se comprometem a suspender a exibição de quaisquer referências, imagens, charges, chats, blogs, ou qualquer outro meio virtual que possam ligar o nome da autora à Fundação Getulio Vargas ou à festa Giovanna, que ainda por qualquer razão não tenham excluído do ar, no prazo de 48 horas. b) no prazo de 48 horas, agora contadas da notificação por parte da autora denunciando a existência da veiculação imprópria, nos termos da especificação supra, comprometem-se as rés a extirpar quaisquer referências, imagens, charges, chats, blogs, ou qualquer outro meio virtual que possam ligar o nome da autora à Fundação Getulio Vargas ou à Festa Giovanna; c)  o descumprimento das providências supra no prazo estabelecido implicará incidência de multa de R$ 10.000,00 por dia de descumprimento; d) cada parte arcará com os honorários dos seus respectivos patronos.”

Observo que dito acordo foi aceito pela autora e por vários dos dezenove deste processo, não tendo sido aceito pela Yahoo! justamente pela discussão pendente acerca da multa fixada pelo suposto descumprimento de liminar. Também a co-requerida TV Globo se depara com execução de multa por descumprimento da liminar em execução própria.

Nem se argumente que com as alterações impostas pela Lei n. 10.764/2003 ao art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente não seria necessária determinação judicial para a retirada do conteúdo pornográfico contido nos sites combatidos pela autora, que a época em que tirada as fotos contava com apenas dezessete anos, pois ainda que tivessem obrigação de fazer a varredura espontânea dos ditos conteúdos de seus hóspedes, ou mesmo depois de cientificados extrajudicialmente, não teriam os réus, basta para isto que se vejam as fotos divulgadas, como adivinhar que a autora era ainda uma adolescente.

Importante destacar, uma vez mais, que o conteúdo objurgado pela autora não se refere a notícias, criações, divulgações, relacionados com qualquer iniciativa das rés no exercício de suas atividades como provedores de conteúdo, mas exclusivamente por eventual relação que tenham com sites ou grupos por elas albergados, como provedores de acesso ou de hospedagem.

Não há ação qualquer dos réus no sentido de divulgarem ou noticiarem qualquer fato ou imagem da autora em tom pejorativo ou tornando explicitas as fotos. A responsabilização, então, poderia inequivocamente advir do fato de que, uma vez cientificados da determinação judicial de eliminação de seus domínios de sites e/ou grupos de discussão com o conteúdo aqui impugnado, teriam as rés se omitido, ou retardado injustamente sua eliminação do mundo virtual.

Repiso que a obrigatoriedade de eliminar os conteúdos relacionados à autora e a “XV Festa Giovanna” foi imposta por decisão judicial a ambas as rés, fixando-se multa pelo eventual descumprimento desta obrigação. Efetivamente, o termo inicial para se sustentar à responsabilidade das rés é a citação para ditas ações cautelares e inibitórias, quando notificadas das liminares.

O que se há de cogitar, então, é sobre a reparação dos danos oriundos da negligência em cumprir a decisão judicial que determinava a retirada do mundo virtual dos sites, grupos, charges, chats e imagens relacionadas à autora.

Esta a hipótese de responsabilização por ato próprio das rés, ou melhor, por omissão inescusável das rés.

Mas aí a causa de pedir seria o descumprimento da liminar que determinou às rés que eliminassem do mundo virtual sob sua hospedagem de tudo quanto vinculasse a autora aos fatos narrados na inicial.

De tal reparação, porém, se ocupou a própria decisão liminar, ao fixar multa de valor considerável para o caso de descumprimento. Tal multa, entendo, serve como pré-fixação de eventuais danos decorrentes da manutenção da exposição da autora, tanto que proporcional ao período de permanência da exposição.

Não se argumente que a multa seria mera sanção ao descumprimento da decisão judicial. Não é, pois se assim fosse se reverteria ao Estado, não à parte. Revertida a multa em beneficio da parte que, mesmo com o amparo estatal teve mantida a devassa de sua imagem, a multa, salvo casos de manifesta insuficiência de que aqui não se cogita, adquire caráter indenizatório.

Ao estatuir que “a indenização por perdas e danos dar-se-à sem prejuízo da multa” o parágrafo 2º do art. 461 do Código de Processo Civil tão só, e acertadamente, assegura à perda lesada a integralidade da reparação dos danos que experimentar. Se estes, porém, pela peculiaridade do caso, estiverem bem equacionados tão só pela multa cominatória já fixada esta servirá de reparação bastante, sob pena de afrontar-se outro principio caro ao direito que veda o enriquecimento sem causa.

Destaco que os danos morais decorrentes da intensa exposição da autora pelos atos libidinosos praticados com seu namorado, à época do ajuizamento desta ação já eram de intensidade assaz, e nada tem a ver com a conduta das aqui rés, que por nada responderiam se tivessem cumprido a ordem de retirada tempestiva do ar das páginas indicadas pela autora.

O dano já existia, pois, em sua face mais incisiva, mais atroz, independentemente de qualquer conduta das rés.

Em suma, ou as rés descumpriram a liminar judicial que determinou a retirada dos sites, charges, blogs, chats, fotos, etc., que relacionaram a autora aos atos libidinosos que praticou com seu namorado na “XV Festa Giovanna”, e aí sua responsabilização se dá por ato próprio, a partir de então, e porque somente contribuíram para o parcial prolongamento do intenso dano já perpetrado por atos de terceiros respondem proporcionalmente à sua “negligência consciente”, e é exatamente por isto que a multa fixada, a meu ver, é suficiente à reparação, ou não descumpriram, e neste caso, nos termos da fundamentação supra, ainda que inegável o dano pela divulgação ilegal perpetrada por terceiros dos ditos atos libidinosos, responsabilidade nenhuma lhes toca.

Calcada em laudo pericial idêntico ao produzido nestes autos, a autora busca a execução das multas fixadas contra ambas as rés em liminares diversas. Multa diária de valor considerável, que bem se prestará ao ressarcimento pelos danos morais decorrentes de exposição indevida da imagem após a determinação para que as rés tomassem providencia no sentido de excluir do mundo virtual sob seus domínios de tais divulgações.

Realço que a autora move diversos processos, contra inúmeras pessoas que das formas mais diversas considera serem responsáveis de alguma forma pelos danos graves que da exposição de sua imagem nas circunstâncias em que se deu lhe acarretaram, e sem duvida lhe acarretaram.

Ocorre que as indenizações devem ser fixadas tendo em conta que nos diversos processos os danos devem ser reparados de acordo com a magnitude da conduta perpetrada por cada ofensor. Tanto que já há condenação do responsável pela tirada das fotos e de um dos responsáveis pelo achincalhe da autora em determinado site, não se podendo olvidar, pois, que já há provimento jurisdicional imputando a dois dos protagonistas a reparação dos danos.

Nesse contexto, porque não tem as rés obrigação de fiscalizarem o conteúdo daquilo que hospedem, não podem ser responsabilizadas pela divulgação das imagens da autora por sites ou grupos para os quais apenas servem de hospedeiras e somente quando determinado o controle de conteúdo especifico surgiu dita responsabilidade, não pode ser fixada nova indenização se a sanção já fixada é suficiente a indenizar os danos causados à autora pela especifica (e  é importante que se tenha em mente isto) conduta das rés.

Ante o exposto, pelos fundamentos supra e com espeque no art. 269, I, do Código de Processo Civil, sem prejuízo da execução das multas, sede em que as aferirá o efetivo descumprimento das liminares, e a indenização será, então, proporcional, pois a multa é diária, julgo improcedente o pedido, condenando a autor ao pagamento das custas e despesas processuais, fixada a verba honorária advocatícia em R$ 10.000,00, para cada uma das rés, nos termos do art. 20, parágrafo 4º, também do Código de Processo Civil.

P.R.I.C.

São Paulo, 14 de abril de 2009.

Danilo Mansano Barioni – Juiz de Direito