Direito e Tecnologia: uma parceria promissora

O advogado Marcel Leonardi, autor do livro Responsabilidade Civil dos Provedores de Serviços de Internet, cita alguns exemplos corriqueiros: “Uma empresa que queira colocar determinadas informações na Internet poderá precisar de uma consultoria prévia, a fim de saber quais os riscos dessa informação, que tipo de responsabilidade aquilo gera. Se for um site interativo, de discussão, pode ser necessário verificar até que ponto determinadas manifestações podem incidir em alguma responsabilidade no âmbito civil ou penal”.

Justilex

Autora: Luciana Amaral
Fonte: Revista Justilex, Ano IV, nº 42, junho de 2005, páginas 18 a 23

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Reportagem – Nicho de mercado

O mundo virtual e as telecomunicações constituem-se em grandes e promissores campos de atuação para os advogados. Conheça, nesta reportagem, algumas facetas e o nicho de mercado deste novo ramo jurídico.

O avanço tecnológico desencadeou uma verdadeira reviravolta nas relações sociais, humanas, políticas e econômicas. De fato, valer-se de termos eloqüentes, como “Revolução da Tecnologia da Informação” ou “Era da Informação” não é um exagero, numa época marcada pela evolução da biotecnologia e telecomunicações, além do surgimento e consolidação da Internet, aliada à utilização cada vez mais corriqueira dos meios informáticos. As conseqüências advindas de todo esse processo saltam aos olhos e, obviamente, trouxeram novos questionamentos e indagações no âmbito ético e legal, exigindo, desta forma, novas ferramentas jurídicas e profissionais preparados para lidar com essas questões. Dentro de toda essa conjuntura, um novo ramo jurídico começou a despontar no cada vez mais complexo universo do Direito. De tão recente, os especialistas sequer chegaram a uma conclusão comum de como denomina-lo. Há quem acredite que este nunca será um ramo jurídico de fato, mas vários desbravadores estão na contramão dos tradicionalistas e estão dispostos a reinventar a roda, se preciso for. Se para fatos não há argumentos, a lógica aponta para uma tendência irreversível, que promete revolucionar o Direito sob todos os aspectos. A começar pela velocidade das inovações tecnológicas, que andam à velocidade de um Fernando Alonso, forçando os legisladores a saírem de sua letargia. Afinal, como o Direito pode acompanhar o furacão tecnológico, que a cada dia impõe novos desafios e novas regulamentações no âmbito jurídico?

“No Brasil, temos variada gama de terminologias para este ramo da ciência jurídica, como, por exemplo, `Direito Eletrônico´, ´Direito de Internet´, `Direito Digital´, `Direito do Espaço Virtual´, `Direito da Tecnologia da Informação (TI)´, entre outros, sendo a denominação mais aceita o `Direito da Informática´, mas que ainda não possui a solidez necessária na doutrina”, explica o advogado Mário Lobato, presidente da Comissão de Estudos de Direito da Informática da seccional paraense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PA). “Em virtude da novidade da matéria, doutrinadores do mundo inteiro ainda não chegaram a uma definição única”.

Veja, a seguir, as diferentes terminologias utilizadas em alguns paises:

  • Estados Unidos da América: Computer Law (Direito da Informática), Electronic Commerce Law (Direito do Comércio Eletrônico), Legal Informatics (Informática Jurídica), Technology Law (Direito da Tecnologia), Cyberspace Law (Direito do Ciberespaço), Communication Law (Direito da Comunicação).
  • Países de língua espanhola: Derecho Informático (Direito da Informática), Derecho del Comercio Electrónico (Direito do Comércio Eletrônico), Informática Jurídica (Informática Jurídica), Derecho de la Tecnologia (Direito da Tecnologia), Derecho del Ciberespacio (Direito do Ciberespaço), Derecho de la Comunicación (Direito da Comunicação).
  • França: Droit de I´Informatique (Direito da Informática), Droit du Commerce Electronique (Direito do Comércio Eletrônico), Informatique Juridique (Informática Jurídica), Droit de la Tecnologia (Direito da Tecnologia), Droit da Ciberspace (Direito do Ciberespaço), Droit de la Communication (Direito da Comunicação).
  • Alemanha: Recht der Informatik (Direito da Informática), recht dês Elektronischen Handels (Direito do Comercio Eletrônico), Rechtsinformatik (Informática Jurídica), Technologierecht (Direito da Tecnologia), Recht dês Cyberraums (Direito do Ciberespaço), Kommunikationsrecht (Direito da Comunicação).
  • Itália: Diritto dell´Informatica (Direito da Informática), Diritto del Commercio Elettronico (Direito do Comércio Eletrônico), Informática Giuridica (Informática Jurídica), Diritto della Tecnologia (Direito da Tecnologia), Diritto del Ciberspazio (Direito do Ciberespaço), Diritto della Comunicazione (Direito da Comunicação).

Para o advogado Alexandre Atheniense, presidente da Comissão de Tecnologia da Informação do Conselho Federal da OAB, o termo “Direito Informático” vem sendo suplantado pelo “Direito da Tecnologia da Informação”, tendo em vista que os problemas que se relacionam com este ramo têm s expandido para muito além do uso de computadores. Ele cita, por exemplo, a convergência cada vez maior do Direito das telecomunicações com o Direito de TI. “Uma das evidencias mais claras dessa tendência são os avanços da utilização de VoIP (tecnologia que permite a transmissão de voz pela Internet), que estão criando uma forma alternativa de comunicação em concorrência com a telefônica fixa e celular”, afirma Atheniense. “O Direito das telecomunicações é voltado basicamente a assuntos regulatórios que necessitam de um acompanhamento diário, pelo advogado, das regras impostas pela Anatel, além de algumas questões tributárias. É recomendável, ao profissional da advocacia, um certo conhecimento técnico de engenharia de sistemas, além do saber jurídico. Vê-se, com tudo isso, que a informação eletrônica adquiriu valor próprio, sem ficar restrita apenas a um único tipo de equipamento”.

Atheniense aconselha àqueles que quiserem enveredar por essa área uma constante atualização nos conhecimentos, seja em informática ou em engenharia de telecomunicações, visto que é um setor em continua mutação. “Todavia, ressalto que os melhores profissionais do ramo são aqueles que possuem um vasto conhecimento jurídico e, a partir daí, sabem contextualizar a lei aos problemas técnicos existentes”, diz o advogado. “Ao contrário do que muitos possam imaginar, a nossa lei, em grande parte, aplicável aos eventos ocorridos na área de Tecnologia da Informação. O que diferencia os profissionais mais neste setor é a capacidade de combinar o conhecimento jurídico e tecnológico”.

Ramo autônomo?

Entre os juristas, discute-se muito se o Direito de TI poderia realmente ser um ramo autônomo das ciências jurídicas. “Nas poucas discussões que vieram à baila por alguns doutrinadores, três argumentações dissonantes foram verificadas. A primeira delas, é a de que o Direito da Informática nunca seria um ramo autônomo, pois sempre dependeria dos demais para a solução dos conflitos envolvendo questões jurídicas, argumento para nós muito frágil, pois os vários ramos do Direito trabalham coligados por intermédio de interpretações que, muitas vezes, são feitas pelo conjunto das disciplinas e, nem por isso, deixam de ter sua autonomia garantia”, sinaliza Mário Lobato. “A segunda linha de pensamento considera o Direito Eletrônico como um ramo autônomo da ciência jurídica, porém, sem demonstrar e estruturar fundamentos que permitam dar crédito a esta afirmação, trazendo, assim, total insegurança aos leitores e possíveis seguidores desse entendimento”, prossegue. “A terceira e ultima argumentação é no sentido de que o Direito da Informática, por possuir ainda frágil desenvoltura, pode ser considerado como um ramo em potencial. Em nosso entendimento, o Direito da Informática necessita de uma maior compreensão por parte dos juristas de todas as áreas tradicionais do Direito no sentido de unificação, pelo menos em parte, da compreensão da matéria. É claro que, para darmos continuidade e força a esta ciência, muita coisa ainda há que mudar. Deveremos nos empenhar em planejar uma mudança de rumos na historia do Direito, repleto de idéias novas e descompromissadas com ranços negativos de velhos institutos jurídicos”.

Nicho de atuação

Vários escritórios de advocacia estão percebendo o potencial surgido pelas demandas judiciais envolvendo questões de âmbito tecnológico. “Quem quiser se especializar na área, dedique-se somente a este setor”, aconselha o advogado Renato Opice Blum, sócio da Opice Blum Advogados. “Em nosso escritório, 90% do que fazemos é Direito Eletrônico. Por ser uma área que envolve um detalhamento técnico muito profundo, ou o profissional investe muito para ter um departamento especifico, ou ele corre o risco de oferecer um serviço superficial. Para muitos, a melhor opção têm sido as parcerias de escritórios mais especializados com outros escritórios. É um custo-benefício que vale a pena para ambos e, em especial, para o cliente”.

O advogado pode atuar em várias vertentes: assessoria e consultoria jurídica em TI; responsabilização civil e criminal de usuários da Internet; análise legal em outsourcing em hardware; preparação de políticas de uso e registros eletrônicos em Internet e Intranet; contratos em e-commerce; litígios envolvendo copyrights e nomes de domínio na Internet; aconselhamento e prevenção quanto às falhas na segurança, cybercrimes ou apropriação indevida de dados; administração de registros eletrônicos e elaboração de contratos de empresas de telefonia, entre outros. “Basicamente, o principal nicho de mercado está no comercio eletrônico”, avalia o advogado Omar Kaminski, sócio da KCP Advogados Associados. “Envolve desde a criação de um nome de domínio, passando pelo layout do site, até as questões relacionadas à contratação por meio eletrônico, segurança e privacidade, tributação, licenciamento de conteúdos, licenciamento de software – inclusive software livre – termos de uso, de confidencialidade, certificação digital, VoIP e wi-fi”.

A atuação do advogado de TI se dá especialmente junto a empresas de telefonia, órgãos e agencias reguladoras, provedores de Internet, instituições bancárias, empresas que desejam levar seus negócios para o mundo virtual, ou mesmo indivíduos e organizações que buscam consultoria jurídica para avaliar os riscos de se divulgar determinadas informações pela web. Qualquer pessoa que, direta ou indiretamente, tenha sido lesada por alguma atividade ligada aos meios eletrônicos, também necessita da assistência de um advogado especializado em Direito Informático. Para se ter uma idéia da dinâmica do trabalho no setor para os profissionais da advocacia, o advogado Marcel Leonardi, autor do livro Responsabilidade Civil dos Provedores de serviços de Internet, cita alguns exemplos corriqueiros: “Imagine um site de comércio eletrônico, com acesso contínuo, que fique fora do ar durante 12 horas. Quantas vendas ele não poderá ter perdido? Não se pode correr tal risco, esse tipo de responsabilidade tem de ser estudada com contratos, com resguardo de direitos a ambas as partes”, exemplifica. “Uma empresa ou mesmo uma entidade especial, que queira colocar determinadas informações na Internet, dependendo do caso, poderá precisar de uma consultoria previa, a fim de saber quais os riscos dessa informação, que tipo de responsabilidade aquilo gera. Se for um site interativo, de discussão, pode ser necessário verificar até que ponto determinadas manifestações podem incidir em alguma responsabilidade no âmbito civil ou penal. Por fim, vale citar empresas que queiram fazer revistas ou jornais eletrônicos. Neste caso, entra a questão de como se aplicar a Lei de Imprensa na Internet. Portanto, há um vasto campo de atuação para os advogados; as empresas devidamente preparadas têm sua própria equipe de consultoria para analisar quais os riscos envolvidos”.

Incertezas jurídicas

Uma das questões mais polêmicas envolvendo o Direito Virtual diz respeito ao monitoramento de e-mails do empregado pelo empregador. Afinal, há infração ao preceito constitucional de violação de correspondência? Em recente decisão, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu o direito do empregador de obter provas para demissão por justa causa, rastreando o e-mail de trabalho do empregado. Segundo informação do site do TST, a HSBC Seguros Brasil S.A. descobriu que um de seus funcionários, em Brasília, estava enviando, via e-mail, fotos de mulheres nuas aos colegas, fato que resultou em sua demissão imediata, no ano 2000.

Inconformado, o securitário entrou na Justiça para anular a justa causa, obtendo sentença favorável na primeira instancia. O juiz em questão considerou absoluta a inviolabilidade da correspondência tutelada pela Constituição. Entretanto, a empresa recorreu da sentença e logrou êxito, tanto no Tribunal regional do Trabalho – 10ª região, quanto no TST. Segundo o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, os direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, dizem respeito apenas à comunicação estritamente pessoal. “O e-mail corporativo é cedido ao empregado e, por se tratar de propriedade do empregador, a ele é permitido exercer controle tanto formal como material (conteúdo) das mensagens que trafegam pelo seu sistema de informática”, concluiu.

Na realidade, tanto a propriedade dos meios de produção quanto o direito à privacidade e intimidade do empregado são direitos fundamentais, por isso a matéria tem gerado tanta controvérsia nos tribunais trabalhistas. “Há a necessidade d legislação própria que defina este tipo de litígio, que, muitas das vezes, só são resolvidas em sede de recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, para saber qual o comando constitucional a ser aplicado”, defende Lobato.

A advogada Esther Nunes, da Pinheiro Neto Advogados, afirma que o escritório já recebeu, de uma empresa multinacional, a missão de elaborar um manual de monitoramento de e-mails que seja utilizado por todas as subsidiárias da referida empresa no mundo. “Mas, como padronizo algo, se tenho leis diferentes? É um grande desafio”, afirma Esther, que atualmente preside a Computer Law Assosiation (CLA), uma das mais importantes associações do mundo a agregar profissionais especializados em Direito da Tecnologia da Informação. É a primeira vez que um profissional de fora dos Estados Unidos assume o comando da CLA, uma mostra de que este novíssimo ramo jurídico está se consolidando rapidamente no Brasil, apesar de o País ainda estar engatinhando na área, se comparado alocais de mais tradição. A advogada lembra, por exemplo, de algumas diferenças marcantes nas regras que regulam o setor de TI na Europa e EUA. “Estamos num ponto intermediário entre os europeus e norte-americanos, no que se refere à privacidade”, analisa Esther. “Nos EUA, as regras são mais maleáveis, daí circulam muito mais informações. Já na Europa, as normas são extremamente rígidas e há grande proteção dos dados pessoais. Na Alemanha, por exemplo, o individuo vai a um congresso, deixa algumas informações no ato da inscrição, mas não se pode, com base nesses dados, mandar uma correspondência ou e-mail avisando sobre algum congresso futuro. A menos que você autorize”.

Além do aspecto da privacidade e monitoramento de e-mails do empregado, há outras questões de TI que demandam maior regulação. “Por exemplo, há uma discussão sobre a natureza jurídica dos chamados software de prateleira, ou para uso geral, considerados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como produtos”, exemplifica o advogado Eduardo Paoliello, do escritório Melo Campos Advogados Associados. “O maior reflexo de tal discussão é no âmbito tributário, já que, se considerado produto seria tributado pelo ICMS; se considerado serviço, pelo ISS. Ainda, a base de calculo do ICMS na venda de software de prateleira, na maioria dos Estados da Federação, é igual ao dobro do valor de mercado do suporte físico do programa, ou seja, duas vezes o valor do CD, por exemplo. Imaginemos, entretanto, que o consumidor adquira o software pela Internet, fazendo o download do mesmo, sem que haja a remessa do software em meio físico. Não haveria, então, base de calculo para o ICMS? Este é um exemplo de situação onde há a lacuna legal”.

O spam é outro assunto que causa muita discussão entre os especialistas e uma verdadeira praga para os internautas. Não há regulamentação legal especifica sobre o tema e, pela ótica de Paoliello, nem sequer há possibilidade de punir os spammers no Brasil utilizando a legislação comum. “O spam equivale, simplesmente, a enviar propaganda ou correspondência não solicitada pelo correio. Só que, ao invés de se dar por meio físico, ocorre por meio eletrônico. Ora, você não iria processar uma empresa que colocasse, em sua caixa de correio, uma propaganda sobre seu produto, mesmo que você não houvesse solicitado”, analisa Paoliello. “Então, não há como punir uma empresa que envia um e-mail sobre seus produtos. O simples fato de o e-mail não ter sido solicitado não pode servir para que se condene o seu envio, principalmente se consideramos que as ferramentas de e-mail mais modernas possuem filtros anti-spam”.

Outro aspecto que necessita de norma especifica é o fato de invadir sistemas, mesmo sem causar prejuízos. “Há um projeto de lei em andamento que pretende enquadrar esse tipo de conduta”, afirma Opice Blum. “A comercialização de dados e is cadastros de pessoas que utilizam meios eletrônicos também não estão devidamente regulamentados. As regras são ainda muito genéricas”.

Apesar disso, ainda permanece em vigor a Medida Provisória n. 2200/2001, por força da Emenda Constitucional n. 32. A referida MP instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileiras (ICP-Brasil). “A função da ICP-Brasil é, de acordo com a lei, garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações seguras”, explica Paoliello. “Assim como outras autoridades certificadoras criam chaves criptografadas que garantem a segurança às transações eletrônicas”.

Para o advogado, a segurança, nas transações protegidas por criptografia, atingiu um nível significativo. “O principal risco da Internet é a ingenuidade e a falta de conhecimento sobre segurança digital dos usuários”, ressalta. “E-mails falsos, enviados como se fossem de bancos ou de órgãos como SPC ou Serasa, ainda têm a capacidade de enganar milhares de pessoas. A falta de conhecimento sobre ferramentas de segurança, como firewall, ainda faz com que muitos usuários tenham seus micros invadidos facilmente por bandidos digitais, em busca de dados pessoais. A prevenção dos usuários contra invasões tem de ser cada vez mais eficaz, ainda mais se considerarmos que a comunicação wireless, ou sem fio, se difunde rapidamente. As redes sem fio são infinitamente menos seguras que as convencionais”.

Internet: terra sem lei?

Apesar de haver muitas lacunas na legislação passiveis de serem regulamentadas, as normas atuais cobrem, em grande parte, delitos cometidos via web. “Um estelionato ou a prática de pedofilia não vão deixar de ser crimes só porque são praticados pela Internet. Neste caso, apenas muda-se o meio, mas tais delitos estão previstos no Código Penal e são passiveis de punição”, esclarece Marcel Leonardi.

Apesar disso, ocorrem situações inacreditáveis, que ferem o bom senso, segundo explica o advogado: “foram publicadas imagens de pornografia infantil por meio da Internet e o caso foi parar no Rio de Janeiro. O Tribunal de Justiça na época aplicou o estatuto da Criança e do Adolescente e absolveu os acusados, sob o argumento de que publicar era algo feito apenas em meio palpável, como papel, revista ou jornal. No entanto, o conceito de publicar é ´tornar público´, não importa o meio”, ressalta Leonardi. O caso gerou tanta controvérsia, que o artigo 241 do ECA foi alterado e passou a ter a seguinte redação: “apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explicito envolvendo criança ou adolescente (Redação dada pela Lei n. 10.764/2003): Pena – reclusão de 2(dois) a 6 (seis) anos, e multa.”

A Lei n. 9.983/2000, por sua vez, alterou o Código Penal, incluindo e modificando tipos penais para que alguns crimes praticados via internet pudessem ser punidos, principalmente aqueles ligados à adulteração de dados da Administração Pública.

Outro fato que merece destaque diz respeito à ampla reportagem publicada na edição n. 365, de 16 de maio, na revista Época, a respeito da venda indiscriminada de medicamentos via Internet. A matéria cita um caso típico em que o Código Penal foi aplicado para punir quatro pessoas que vendiam, por um site, anabolizantes, emagrecedores de tarja preta e até o proibido Cytotec. Além disso, o grupo também falsificava remédios. Com isso, os criminosos seriam, segundo a reportagem, indicados por falsificação de medicamentos – crime considerado hediondo – e formação de quadrilha.

“Devemos afastar uma falsa impressão de que a Internet é uma zona sem lei”, afirma Atheniense. “Este conceito não é absoluto, mas casuístico. Já existem diversos precedentes de condenação de infratores de crimes eletrônicos no Brasil. É bem verdade que nem todos são identificados, mas isto não significa dizer que não há lei que tipifique que quem cometa um estelionato por intermédio do computador não possa ser punido. Um exemplo disso verificou-se no ano passado, quando um hacker foi sentenciado em Campo Grande (MT) por desvio de dinheiro utilizando-se de um site clorado de banco. A tipificação da conduta não foi acesso não autorizado a sistemas – que está previsto no Projeto de Lei n. 89/2003 – mas estelionato”.

Considerações finais

Pelas situações expostas, vê-se que o mercado de trabalho para advogados especializados em TI é promissor e fascinante, com novos desafios surgindo a todo momento. Uma dica importante é ter uma base técnica sobre os meios eletrônicos, entender como a Internet funciona e ter especialistas sempre à mão para tirar duvidas. No caso das telecomunicações, é preciso conhecer o modelo de regulação, o funcionamento de órgãos reguladores como a Anatel e o próprio modelo de negócios da empresa de telefonia.

“Muitas vezes temos de recorrer a engenheiros e técnicos para entender melhor o setor e escrever um contrato que funcione”, conta Esther Nunes. “O papel aceita tudo. Entretanto, na prática, se eu, por desconhecimento da técnica, colocar alguma ação impossível de ser realizada, estarei assessorando mal o cliente. Nós trabalhamos muito próximos dos departamentos de Tecnologia da Informação das empresas. Na época em que surgiu o celular, nem se sabia direito o que era. Daí, recorremos a um grupo de consultores técnicos para um curso num final de semana, só para advogados”.

Há, ainda, varias associações que reúnem profissionais da advocacia especializados em TI. É uma forma eficaz para ficar antenado a respeito das novidades no setor, trocar experiências e reciclar conhecimentos.  No Brasil, merecem especial destaque a Associação Brasileira de Direito da Informática e Telecomunicações (ABDI) – www.abdi.org.br – e a Associação Brasileira de Direito Eletrônico (ABDE) – www.abde.org.br. No exterior, o destaque fica para a Computer Law Association – www.cla.org.

Para o estudo de Direito de Tecnologia da Informação, propriamente dito, várias faculdades e universidades oferecem cursos, sendo a maioria esmagadora na pós-graduação. Os graduados podem estudar o tema na forma de matérias optativas, oferecidas por poucas instituições de ensino, como é o caso da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (São Paulo), Pontifica Universidade Católica de Brasília e a PUC de Salvador.

No exterior, uma boa dica é o curso de especialização em Direito Informático, pela Faculdade de Direito e Ciências sociais de Rosário – Argentina (www.citynet.com.ar/fuca/Informatica.htm). Além disso, vale destacar os cursos de mestrado e doutorado oferecidos, respectivamente, por duas instituições espanholas: Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madrid – com o curso Informática Y Derecho (www.ieid.org/ieid/master.htm) – e a Universidade Nacional de Ensino à Distância em Madrid – Derecho de lãs Nuevas Tecnologias de la Información y lãs Comunicaciones (http://www.uned.es/der-doctorado-unilad/). Outras referências importantes são o Berkman Center, na Harvard Law School, e a Stanford Law School, ambas nos Estados Unidos.